Il tema del pagamento del salario in caso d’inabilità del lavoratore è un tema complesso, che tuttavia si pone con regolarità ad ogni datore di lavoro. Ai sensi del Codice delle Obbligazioni (e secondo la giurisprudenza federale), il datore di lavoro può contrattualmente stipulare tre regimi distinti, che regolano il caso dell’inabilità del lavoratore. Il primo è quello “legale”, risultante dall’art. 324a cpv. 1 e 2 CO: tale regime si applica nei casi in cui le parti non abbiano previsto nulla di diverso nel contratto di lavoro. Il secondo è quello “complementare”, vale a dire migliorativo rispetto a quello “legale”: tale possibilità è sempre data, essendo l’art. 324a CO una norma relativamente imperativa e pertanto migliorabile a favore del lavoratore. Il terzo regime è quello “derogatorio”, previsto dal cpv. 4: trattasi, in buona sostanza, del regime assicurativo. Il regime legale: l’art. 324a cpv. 1 e 2 CO prevede che, in caso d’inabilità lavorativa non colposa del lavoratore, quest’ultimo abbia diritto al salario solamente laddove il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato (come nel caso di un contratto di durata determinata superiore a tre mesi o laddove sia stato previsto un termine di disdetta più lungo di tre mesi) per più di tre mesi (cpv. 1). Ne consegue che, di principio, il salario non è mai dovuto secondo il regime legale in caso di inabilità durante il periodo di prova, potendosi il contratto disdire con soli 7 giorni di preavviso. Se le condizioni sono adempiute, il lavoratore avrà diritto al salario pieno (100%) per una durata limitata: 3 settimane nel primo anno di servizio e poi secondo le cosiddette “scale” applicabili (come noto, in Ticino si applica quella “bernese”, fatte salve diverse pattuizioni delle parti). Inoltre, si ricorda che il credito in denaro derivante dal regime legale è unico per tutti i casi di inabilità (non decorre un nuovo diritto per ogni nuovo caso) e si rinnova all’inizio di ciascun anno di servizio. Il regime complementare: le parti possono inoltre stipulare un regime complementare, che va a migliorare la protezione offerta dal regime legale. Le parti sono libere di scegliere quali migliorie apportare al regime legale. Ad esempio, il contratto può prevedere che il lavoratore abbia diritto al salario dal primo giorno di lavoro oppure che, al termine del periodo di diritto legale (secondo la relativa “scala”), il lavoratore possa beneficiare di un’assicurazione. Le parti sono inoltre in grado di prevedere la copertura di casi d’inabilità supplementari rispetto a quelli previsti dalla legge. Il regime derogatorio: ai sensi dell’art. 324a cpv. 4 CO, le parti possono inoltre prevedere un regime diverso da quello legale, ma solamente se esso risulta equivalente, in termini di protezione, a quello legale. Oggigiorno, tale equivalenza è data nel caso della copertura assicurativa (LCA o LAMal). Affinché il regime derogatorio sia validamente stipulato, deve essere anzitutto rispettata la forma scritta. Inoltre, deve anche essere rispettato il principio d’equivalenza (copertura del salario all’80% per almeno 720 giorni, periodo di carenza di 2 giorni al massimo e pagamento dei premi a carico del lavoratore per metà al massimo). Se la forma e l’equivalenza sono rispettate, allora il regime derogatorio è validamente stipulato e solo l’assicurazione dovrà farsi carico delle indennità in caso d’inabilità assicurata (fatto salvo l’eventuale periodo d’attesa, che resta a carico del datore di lavoro, all’80% del salario). Le condizioni applicabili alla copertura assicurativa sono quelle risultanti dalla relativa polizza: la dottrina ammette che il datore di lavoro, nel contratto, rinvii alla stessa, allegandola. Di conseguenza, ogni polizza potrà prevedere condizioni differenti, sempreché sia data l’equivalenza con il regime legale: rispetto al regime legale, il regime derogatorio offre pertanto maggiore flessibilità nella stipula delle condizioni di pagamento del salario in caso d’inabilità del lavoratore. Nel caso in esame, occorre dunque anzitutto accertare se sia stato pattuito validamente il regime derogatorio: in caso affermativo, varranno le condizioni previste dalla polizza assicurativa in vigore. In caso negativo, tornerà di principio applicabile il regime legale con l’esclusione della copertura durante il periodo di prova. 

Avv. Christopher Jackson, LL.M, CAS - Studio JA Legal - Jackson & Arnoldi