Ai sensi dell’art. 340 e ss. CO, il lavoratore può impegnarsi, nei confronti del datore di lavoro, di astenersi da qualsiasi attività concorrenziale anche dopo la fine del rapporto di lavoro, per un tempo e in uno spazio geografico limitati. La clausola di non-concorrenza non deve infatti porre il lavoratore in una situazione di precarietà, nella quale potrebbe essergli preclusa la possibilità di provvedere al proprio sostentamento così come a quello delle persone alle quali deve assistenza. La clausola di non-concorrenza, ai sensi dell’art. 340 e ss. CO, dispiega i propri effetti unicamente alla fine del rapporto di lavoro; durante la sua vigenza, ogni concorrenza è vietata, ex lege, dall’art. 321a cpv. 3 CO, il quale prevede che il lavoratore debba fedeltà e diligenza al proprio datore di lavoro, concetto nel quale rientra anche il divieto di fargli concorrenza. Nella valutazione della validità e adeguatezza della clausola di non-concorrenza, il Giudice prende in considerazione diversi aspetti, tra i quali la situazione personale del lavoratore, la durata del rapporto di lavoro, l’entità del salario percepito dal lavoratore e, più in generale, l’impatto che il divieto di concorrenza potrebbe avere sull’avvenire economico del lavoratore. Un aspetto che pesa particolarmente sulla valutazione della validità del divieto di concorrenza è l’esistenza di una cosiddetta indennità di carenza, ossia l’importo che il datore di lavoro si è impegnato a pagare al lavoratore per tutto il periodo di vigenza del divieto, quale controprestazione dell’impossibilità per il lavoratore di svolgere la sua professione liberamente. Tale possibilità è prevista dall’art. 340a cpv. 2 CO. L’indennità di carenza può essere corrisposta in diversi modi. Può essere costituita da un supplemento salariale, versato anticipatamente durante il corso del rapporto di lavoro, può essere versata forfettariamente alla fine del rapporto di lavoro oppure può essere corrisposta mensilmente, durante tutta la durata del divieto di concorrenza. L’ammontare è liberamente stabilito dalle parti: più l’importo si avvicina al salario al quale il lavoratore rinuncia in funzione del divieto di concorrenza, più si giustifica il rispetto integrale del divieto di concorrenza da parte del lavoratore. La dottrina ritiene che un’indennità di carenza pari alla metà del salario mensile, calcolato sulla media dei 12 mesi precedenti la fine del rapporto di lavoro e moltiplicato per la durata del divieto di concorrenza sia adeguata. Tuttavia, laddove le parti abbiano stipulato un’indennità di carenza, tale pattuizione riveste carattere di contratto bilaterale. Di conseguenza, salvo che il datore di lavoro si sia esplicitamente riservato il diritto di recedere unilateralmente da tale contratto bilaterale, l’indennità di carenza resta dovuta anche se il datore di lavoro rinuncia a far valere il divieto di concorrenza. A tale conclusione è giunto anche il Tribunale federale nella decisione 5A_89/2019. È dunque consigliabile che, laddove il datore di lavoro intenda prevedere un’indennità di carenza all’interno di una clausola di non-concorrenza, sia integrata anche la possibilità, per il datore di lavoro, di recedere unilateralmente dal contratto, potendo così liberamente decidere se mantenere in vigore il divieto e pagare l’indennità oppure se rinunciare al divieto, evitando di dover corrispondere l’importo dovuto al lavoratore a titolo
d’indennità di carenza.

Avv. Christopher Jackson, LL.M, CAS - Studio legale Jackson & Arnoldi